“바람 피워도 불법 아니겠네?”

지난 2월 26일 헌법재판소에서 형법 제241조(간통죄)가 헌법에 위반된다는 판결이 나온 이후 주변 지인들로부터 여러 번 들은 질문입니다. 결론부터 말하자면, 간통죄에 대한 위헌결정이 내려졌지만 위헌결정이 간통행위를 용인하는 것은 아니며 간통행위 자체가 정당화되는 것은 더더욱 아닙니다. 간통행위는 여전히 이혼사유에 해당하여 배우자에게 위자료를 지급하여야 하고, 간통행위의 상대방 역시 다른 배우자에게 민법상 손해배상책임을 부담합니다.

즉, 형법 제241조에 대한 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 간통행위에 대하여 국가기관이 개입하여 형벌을 가하거나 수사기관이 간통행위를 처벌하기 위한 수사를 할 수는 없지만, 여전히 간통행위는 민법이 정한 재판상 이혼사유인 ‘부정행위’에 해당하고 간통행위자는 배우자가 입은 정신적 손해를 보상하기 위하여 배우자에게 ‘위자료’를 지급할 의무를 부담합니다.

또한 간통행위의 상대방인 제3자 역시 배우자에게 민법상 불법행위에 따른 손해배상책임을 부담합니다. 법원은 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다고 보고 제3자가 배우자에게 손해배상책임을 부담하도록 하고 있습니다.

간통죄에 대한 위헌 결정은 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 성적 자기결정권 및 사생활의 자유에 해당하는 부분에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 세계 각국의 간통죄 처벌 법규의 폐지흐름을 반영한 것입니다. 그러나 위헌결정에 따른 부작용을 예방하기 위한 후속대책이나 보완책에 대한 사회적 합의가 이루어지지 않는 상황에서 내려진 위헌결정에 대해 사회 각계각층의 우려가 있는 것도 사실입니다.

“간통죄 폐지가 성도덕 의식의 하향화를 가져오고, 우리 사회에 성도덕 문란을 초래할 수 있으며, 그 결과 가족 공동체의 해체를 촉진시킬 수 있다. 부모의 이혼으로 인한 자녀양육에 대한 책임과 파괴된 가정에 대한 사회적 안전망이 구축되지 않은 상태에서 간통죄를 폐지할 경우 오로지 자신의 성적자기결정권과 사생활의 자유만을 앞세워 수많은 가족공동체가 파괴되고 가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다.”는 헌법재판소 재판관 2인의 합헌의견을 되새길 필요성이 있습니다.

개인적으로는 간통행위로 인하여 가족이 해체되는 경우 위자료, 재산분할청구, 자녀양육 등 여러 분야에서 간통행위자에 대하여 지금보다 더 큰 불이익을 주는 것이 필요하다고 봅니다. 더 나아가 간통행위자에게 실제 손해액보다 훨씬 더 많은 손해배상책임을 부과하는 이른바 징벌적 손해배상제도의 도입을 적극적으로 검토하여야 합니다. 또한 영·미권의 경우 간통행위를 할 경우 위자료, 재산분할 등에서 불이익을 입는다는 내용을 규정한 혼전계약이 활성화되어 있는데, 우리나라도 이러한 혼전계약을 도입하여 간통행위에 따른 불이익을 결혼 전에 명백히 합의해 두는 것도 좋은 방법이라고 생각합니다.

자유에는 그에 해당하는 책임도 따릅니다. 간통죄에 대한 위헌 결정이 우리 사회가 형사처벌이라는 국가의 개입 없이도 가정과 여성을 보호할 수 있는 성숙한 사회가 되는 계기가 되고, 사회 구성원들에게는 자유에는 그에 해당하는 책임도 따른다는 점을 인식하는 계기가 되기를 바랍니다.