윤석열 대통령이 12일 대국민 담화에서 12·3 비상계엄 선포에 대해 ‘고도의 통치행위이고 사법심사의 대상이 되지 않는다’고 주장했다.

헌법학자들은 이같은 대통령의 주장은 탄핵심판을 염두에 둔 ‘꼼수 법리’로, 이번 계엄은 명백히 ‘국헌문란’이자 헌재의 심판대상이라며 윤 대통령의 주장을 반박했다.

윤 대통령은 이날 대국민 담화에서 “대통령의 비상계엄 선포권 행사는 사면권 행사, 외교권 행사와 같은 사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위”라고 주장했다.

헌법학자들은 윤 대통령의 주장은 1979년 김재규씨에 대한 대법원 판결문에 등장한 법리를 인용한 것으로 분석한다.

당시 김재규씨 측은 “비상계엄이 법적 요견을 구비하지 아니한 것이어서 효력이 없는 것이라는 견해를 전제로 하여 군법회의가 재판권이 없다”고 주장했다.

대법원은 당시 “대통령(권한대행)이 제반의 객관적 상황에 비춰 재량으로 비상계엄을 선포함이 상당하다는 판단하에 (비상계엄을) 선포했을 경우, 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것”이라면서 “(비상계엄)선포의 당·부당을 판단할 권한과 같은 것은 헌법상 계엄의 해제 요구권이 있는 국회만이 가지고 있다고 할 것이고, 선포가 당연 무효의 경우라면 모르되, 사법기관인 법원이 계엄선포 요건의 구비 여부나 선포의 당, 부당을 심사하는 것은, 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것”이라고 판단했다.

즉, 대통령의 고도 통치행위를 법원이 판단할 수 없다는 내용이다.

하지만, 헌법학자들은 1979년 판례는 당시 대통령이 숨진 상황이라는 점에서 현재와는 판이하다고 평가하고 있다.

오히려 1996년 전두환·노태우씨의 내란범죄 혐의에 대한 대법원 판단이 현재 상황과 걸맞은 판례라고 분석했다.

당시 대법원은 “대통령의 비상계엄 선포나 확대는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위로서 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한은 사법부에 없다”면서 “다만, 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우나 비상계엄 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당 하는지의 여부에 관해 심사할 수 있다”고 판시했다.

임지봉 서강대 법학전문대학원 헌법교수는 “윤 대통령은 1996년 대법원 판단이 내려진 사안을 부인하고 있다”면서 “1979년 판결문만을 자신에게 유리하게 해석하고 있다”고 지적했다.

그는 “헌법기관인 국회에 계엄군을 투입해 유리창을 깨고 진입을 지시한 자체로도 이미 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 한 것”이라면서 “내란범죄가 확실한 만큼 사법심사를 피해 갈수 없다”고 말했다.

민병노 전남대 법학전문대학원 헌법교수도 “1996년 대법원은 비상계엄 선포 후 전국 확대 행위 자체를 국헌문란에 해당된다고 봤다”면서 “대통령은 이제와서 국회에 못 들어가게 막은 적 없다. 그냥 질서 유지만 했다는 식으로 거짓말을 하고 있다”고 말했다.

실제 윤 대통령은 담화에서 “질서 유지에 필요한 소수의 병력만 투입하고, 실무장은 하지 말고, 국회의 계엄 해제 의결이 있으면 바로 병력을 철수시키라고 국방부장관에게 말했다”면서 “소규모이지만 병력을 국회에 투입한 이유도 거대 야당의 망국적 행태를 상징적으로 알리고, 계엄 선포 방송을 본 국회 관계자와 시민들이 대거 몰릴 것을 대비해 질서 유지를 하기 위한 것이지,국회를 해산시키거나 기능을 마비시키려는 것이 아님은 자명하다”고 주장했다.

대통령의 이날 담화는 탄핵심판이 진행될 경우 제시할 법리를 내비쳤다는 분석도 나온다.

윤 대통령은 탄핵심판 시 비상계엄 선포 자체는 통치행위로 사법심사 대상이 아니고 국회를 막지 않도록 했고, 질서 유지 차원에서 계엄군을 투입했을 뿐이라는 주장을 펼치면서 국헌문란에 해당하지 않는다는 법리를 내놓을 것이라는 예상이다.

헌법학자들은 “이미 TV나 SNS상에서 계엄군이 국회의 유리창을 깨고 들어 가는 장면들이 다 나온 상황에서 윤 대통령의 법리는 통할지 의문”이라고 평가했다.

/정병호 기자 jusbh@kwangju.co.kr